Selbstständig trotz Gewerbe-untersagung

Selbstständig trotz Gewerbeuntersagung: Welche Möglichkeiten bleiben?

Eine Gewerbeuntersagung kann die wirtschaftliche Existenz eines Unternehmers gefährden. Doch bedeutet sie automatisch, dass jede weitere selbstständige Tätigkeit verboten ist? Kann man trotz Gewerbeuntersagung eine GmbH gründen, einen anderen Geschäftsführer einsetzen oder das Gewerbe später wieder aufnehmen?

Auch nach einer Gewerbeuntersagung können rechtliche Handlungsmöglichkeiten bestehen. Entscheidend ist, welche Tätigkeiten der Bescheid untersagt, ob er bereits vollziehbar ist und ob die Voraussetzungen für eine Fortführung durch einen Stellvertreter oder eine spätere Wiedergestattung vorliegen.

Was bedeutet eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO?

Nach § 35 der Gewerbeordnung (GewO) kann die zuständige Behörde die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise untersagen, wenn der Gewerbetreibende unzuverlässig ist und die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der Beschäftigten erforderlich ist.

Eine Gewerbeuntersagung kann beispielsweise durch erhebliche Steuerrückstände, nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge oder schwerwiegende gewerberechtliche Pflichtverletzungen ausgelöst werden.

Entscheidend ist, ob der Unternehmer nach den festgestellten Tatsachen die Gewähr für eine künftig ordnungsgemäße Gewerbeausübung bietet.

Dabei ist zwischen einer auf ein bestimmtes Gewerbe beschränkten und einer erweiterten Gewerbeuntersagung zu unterscheiden.

Die Behörde kann die Untersagung unter den gesetzlichen Voraussetzungen auch auf andere oder sämtliche Gewerbe sowie auf Tätigkeiten als Vertretungsberechtigter oder Betriebsleiter erstrecken.

Deshalb ist zunächst der genaue Inhalt des Bescheids entscheidend. Nicht jede Gewerbeuntersagung hat denselben Umfang.

Darf man trotz Gewerbeuntersagung ein anderes Gewerbe ausüben?

Das hängt vom Umfang der Untersagung ab.

Wurde ausschließlich ein bestimmtes Gewerbe untersagt, kann eine andere gewerbliche Tätigkeit unter Umständen weiterhin zulässig sein. Voraussetzung ist, dass diese Tätigkeit nicht vom Verbot erfasst wird und keine sonstigen rechtlichen Hindernisse bestehen.

Anders liegt der Fall bei einer erweiterten Gewerbeuntersagung, die sich auf sämtliche selbstständigen gewerblichen Tätigkeiten erstreckt.

Ein neues Gewerbe anzumelden oder lediglich die Unternehmensbezeichnung zu ändern, beseitigt eine solche Untersagung nicht.

Kann man trotz Gewerbeuntersagung eine GmbH gründen?

Die Gründung einer GmbH ist kein automatischer Ausweg aus einer Gewerbeuntersagung.

Zwar ist die GmbH eine eigenständige juristische Person. Eine gegen einen Einzelunternehmer gerichtete Gewerbeuntersagung erfasst daher nicht automatisch jede Gesellschaft, an der er beteiligt ist.

Allerdings müssen zwei Fragen unterschieden werden:

Darf die betroffene Person Gesellschafter einer GmbH sein?

Eine bloße Beteiligung als Gesellschafter wird durch eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO nicht automatisch ausgeschlossen. Entscheidend ist aber, ob die betroffene Person tatsächlich lediglich Gesellschafter bleibt oder weiterhin eine untersagte gewerbliche beziehungsweise leitende Tätigkeit ausübt.

Darf die betroffene Person Geschäftsführer einer GmbH werden?

Hier setzt § 6 Abs. 2 GmbHG wichtige Grenzen. Wer aufgrund einer vollziehbaren behördlichen Entscheidung oder eines gerichtlichen Urteils ein bestimmtes Gewerbe nicht ausüben darf, kann unter den gesetzlichen Voraussetzungen auch von der Geschäftsführung einer GmbH ausgeschlossen sein, deren Unternehmensgegenstand mit dem Verbot übereinstimmt.

Die Umwandlung eines Einzelunternehmens in eine GmbH beseitigt ein bestehendes Gewerbe- oder Geschäftsführungsverbot deshalb nicht.

Auch die Bestellung eines anderen Geschäftsführers hilft nicht, wenn die von der Untersagung betroffene Person tatsächlich weiterhin die Geschäfte führt.

Eine gesellschaftsrechtliche Umstrukturierung sollte deshalb vorab rechtlich geprüft werden.

Gewerbe trotz Untersagung durch einen Stellvertreter fortführen

Eine ausdrücklich gesetzlich vorgesehene Möglichkeit enthält § 35 Abs. 2 GewO.

Danach kann die zuständige Behörde dem Gewerbetreibenden auf Antrag gestatten, den Betrieb durch einen Stellvertreter fortzuführen.

Voraussetzung ist insbesondere, dass der Stellvertreter die Gewähr für eine ordnungsgemäße Führung des Gewerbebetriebs bietet.

Der Stellvertreter muss die Betriebsführung tatsächlich übernehmen. Eine lediglich vorgeschobene Person, während der von der Untersagung betroffene Unternehmer unverändert alle wesentlichen Entscheidungen trifft, genügt hierfür nicht.

Wichtig: Die Fortführung durch einen Stellvertreter erfordert eine behördliche Gestattung. Sie ist nicht bereits deshalb zulässig, weil ein Mitarbeiter oder Angehöriger bereit ist, die Geschäftsführung zu übernehmen.

Gerade für Unternehmer mit laufenden Verträgen, Mitarbeitern und einem bestehenden Geschäftsbetrieb kann diese Möglichkeit von erheblicher Bedeutung sein.

Darf man nach einer Gewerbeuntersagung als Arbeitnehmer arbeiten?

Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO betrifft grundsätzlich die gewerbliche Tätigkeit, auf die sich der konkrete Bescheid erstreckt. Sie ist nicht automatisch ein Verbot jeder abhängigen Beschäftigung.

Eine gewöhnliche Tätigkeit als Arbeitnehmer kann deshalb weiterhin zulässig sein.

Vorsicht ist jedoch geboten, wenn die Tätigkeit mit der Vertretung eines Gewerbetreibenden oder der Leitung eines Gewerbebetriebs verbunden ist. Solche Funktionen können ausdrücklich von einer erweiterten Gewerbeuntersagung erfasst werden.

Entscheidend ist dabei nicht allein die Bezeichnung im Arbeitsvertrag, sondern die tatsächlich ausgeübte Funktion.

Ist eine freiberufliche Tätigkeit trotz Gewerbeuntersagung möglich?

Bestimmte freiberufliche Tätigkeiten fallen nicht unter die Gewerbeordnung. Eine Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO steht daher nicht automatisch jeder echten freiberuflichen Berufsausübung entgegen.

Allerdings wird eine gewerbliche Tätigkeit nicht allein dadurch zur freiberuflichen Tätigkeit, dass sie anders bezeichnet oder angemeldet wird.

Maßgeblich ist ihre tatsächliche rechtliche Einordnung. Zudem können besondere berufsrechtliche Anforderungen oder Zulassungsvoraussetzungen gelten.

Ob eine andere berufliche Tätigkeit zulässig bleibt, sollte deshalb im Einzelfall geprüft werden.

Kann man gegen eine Gewerbeuntersagung vorgehen?

Ist die Gewerbeuntersagung noch nicht bestandskräftig, kommt gerichtlicher Rechtsschutz in Betracht.

Dabei können insbesondere die tatsächlichen Grundlagen der angenommenen Unzuverlässigkeit, der Umfang der Untersagung und deren Erforderlichkeit überprüft werden.

In Bayern ist gegen eine gewöhnliche Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO grundsätzlich unmittelbar die Anfechtungsklage beim zuständigen Verwaltungsgericht statthaft. Ein Widerspruchsverfahren ist dort regelmäßig nicht vorgesehen.

Die Klagefrist beträgt bei ordnungsgemäßer Rechtsbehelfsbelehrung grundsätzlich einen Monat nach Bekanntgabe des Bescheids (§ 74 VwGO).

In anderen Bundesländern kann zunächst ein Widerspruch erforderlich sein.

Ist die sofortige Vollziehung angeordnet worden, kann zusätzlich ein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderlich sein.

Ob und ab wann der Betrieb eingestellt werden muss, richtet sich nach der Vollziehbarkeit des konkreten Bescheids.

Wer eine Gewerbeuntersagung erhalten hat, sollte deshalb den Bescheid und die geltenden Rechtsbehelfsfristen unverzüglich überprüfen lassen.

Wiedergestattung: Wann darf man sein Gewerbe wieder aufnehmen?

Auch eine bestandskräftige Gewerbeuntersagung muss nicht dauerhaft das Ende der selbstständigen Tätigkeit bedeuten.

Nach § 35 Abs. 6 GewO ist dem Gewerbetreibenden die persönliche Ausübung des Gewerbes auf Antrag wieder zu gestatten, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, dass die frühere Unzuverlässigkeit nicht mehr besteht.

Maßgeblich sind die inzwischen eingetretenen und nachweisbaren Veränderungen.

Bei einer Gewerbeuntersagung wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten können insbesondere folgende Umstände relevant sein:

• Nachhaltige Ordnung der finanziellen Verhältnisse
• Verlässliche Erfüllung laufender Steuerpflichten
• Tragfähige Zahlungs- oder Sanierungsvereinbarungen
• Nachholung zuvor verletzter Mitwirkungspflichten
• Nachweise für eine künftig ordnungsgemäße Gewerbeausübung

Vor Ablauf eines Jahres nach Durchführung der Untersagungsverfügung ist die Wiedergestattung nur bei Vorliegen besonderer Gründe möglich. Danach bleibt eine positive Zuverlässigkeitsprognose entscheidend.

Die Wiedergestattung erfolgt nicht automatisch. Sie muss bei der zuständigen Behörde beantragt und durch geeignete Unterlagen begründet werden.

Gewerbeuntersagung erhalten – was sollte man jetzt tun?

Wer seine berufliche Tätigkeit trotz Gewerbeuntersagung fortsetzen oder später wieder aufnehmen möchte, sollte systematisch vorgehen.

1. Bescheid prüfen

Welche Gewerbe und leitenden Tätigkeiten sind untersagt? Liegt eine erweiterte Gewerbeuntersagung vor?

2. Vollziehbarkeit und Fristen klären

Ist die Verfügung bereits vollziehbar? Welche Rechtsbehelfe sind vorgesehen? Wurde die sofortige Vollziehung angeordnet?

3. Ursachen der Untersagung aufarbeiten

Beruht die Untersagung auf Steuerschulden, anderen Pflichtverletzungen oder einer negativen Zuverlässigkeitsprognose?

4. Rechtliche Handlungsmöglichkeiten prüfen

Kommen gerichtlicher Rechtsschutz, eine behördlich gestattete Stellvertretung oder eine andere zulässige Tätigkeit in Betracht?

5. Wiederaufnahme vorbereiten

Welche Veränderungen und Unterlagen sind erforderlich, damit die Behörde die persönliche Gewerbeausübung wieder gestatten kann?

Gerade bei bestehenden Unternehmen sollten zusätzlich die Folgen für Mitarbeiter, laufende Verträge und den Geschäftsbetrieb berücksichtigt werden.

Unterstützung durch Menz & Partner bei einer Gewerbeuntersagung

Eine Gewerbeuntersagung betrifft häufig nicht nur das Verwaltungsrecht, sondern auch steuerliche und gesellschaftsrechtliche Fragen.

Menz & Partner Rechtsanwälte Steuerberater berät Unternehmer bei gewerberechtlichen Verfahren und der Überprüfung behördlicher Entscheidungen. Durch die Verbindung von Verwaltungsrecht, Steuerrecht und Gesellschaftsrecht können auch die wirtschaftlichen Folgen berücksichtigt werden.

Haben Sie eine Gewerbeuntersagung erhalten oder möchten Sie prüfen lassen, ob eine Fortführung oder Wiedergestattung möglich ist?

Lassen Sie den Bescheid und Ihre rechtlichen Handlungsmöglichkeiten prüfen.

Fazit

Selbstständig trotz Gewerbeuntersagung zu bleiben, ist nicht generell ausgeschlossen – aber auch nicht durch einen einfachen Rechtsformwechsel möglich.

Entscheidend sind der Umfang der Untersagung, die konkrete Tätigkeit und die gesetzlichen Voraussetzungen.

Eine behördlich gestattete Stellvertretung, zulässige andere Tätigkeiten, gerichtlicher Rechtsschutz oder eine spätere Wiedergestattung können je nach Einzelfall in Betracht kommen.

Wer rechtzeitig handelt und seine rechtliche und wirtschaftliche Situation sorgfältig prüfen lässt, kann bestehende Handlungsmöglichkeiten nutzen, ohne gegen die Gewerbeuntersagung zu verstoßen.

Autor: Rechtsanwalt Tobias Thielemann

Fachanwalt für Verwaltungsrecht sowie Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht bei Menz & Partner Rechtsanwälte Steuerberater.

Tätigkeitsschwerpunkte: Verwaltungsrecht, öffentliches Baurecht und rechtliche Auseinandersetzungen mit Behörden.